La creciente ola de innovación tecnológica aplicada a distintos sectores, pero especialmente a servicios financieros, nos tiene a todos expectantes ante el actuar de los diversos reguladores a nivel regional. En este marco, los días 4 y 5 de octubre, se llevaron a cabo las XI Jornadas de Derecho Bancocentralista en Uruguay, organizadas por el Banco Central del Uruguay (BCU).
Este artículo tiene por finalidad trasladar al público regional los principales temas comentados en las Jornadas, que, además, se encuentran disponibles en el Canal de Youtube del BCU y pueden ser consultadas libremente. Por lo tanto, gran parte del contenido de este artículo no es de la autoría de quien suscribe, sino que es resultado de lo expuesto en las Jornadas.
La actividad reseñada consiste en una actividad de índole académico jurídico y que en este año se celebraron en homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville, ilustre administrativista uruguayo. Pese a este carácter netamente técnico y académico, las Jornadas llamaron la atención a un gran público, dado que dentro de su programa se tocaron temas referentes a la innovación aplicada al sector, tema que tiene al rubro FinTech alerta.
Los tópicos tratados fueron sumamente variados y los relativos a innovación se concentraron en el segundo día de actividad. No obstante, también se reseñan otros temas no estrictamente tecnológicos, pero que pueden ser considerados relevantes y capaces de arrojar luz sobre eventuales casos innovadores.
Antes de entrar de lleno al contenido de las Jornadas referente a la innovación, es importante destacar el BCU decidió dar continuidad definitiva a la Oficina de Innovación, que lleva adelante el Programa de Innovación Financiera Nova BCU que se desarrollaba como piloto desde el año 2020.
Los expositores de las Jornadas son los integrantes del BCU, más precisamente, de la Asesoría Jurídica. También, este año, se contó con la presencia de un conferencista extranjero: Sebastián Heredia Querro, que expuso sobre Tecnología de Registro Descentralizado y Bonos Tokenizados.
El primer bloque sobre temas tecnológicos estuvo dedicado a activos virtuales y a cheques digitalizados y electrónicos.
Uruguay ha adoptado una posición cautelosa respecto de la temática activos virtuales en general y criptomonedas en particular.
En un país con una reputación intachable en materia de seguridad jurídica y respeto de las libertades individuales, las actividades económicas que involucran activos virtuales se vienen desarrollando con relativa normalidad, puesto que, al ser una actividad no prohibida, se encuentra permitida. Las limitaciones que no han permitido un desarrollo mayor del sector se deben, por una parte, a incertidumbres regulatorias y, por otra parte, a las barreras de acceso a cuentas bancarias (limitación que existe en los hechos ya que no se debe a una norma jurídica).
Activos Virtuales
La exposición sobre activos virtuales estuvo a cargo del Cr. Nicolás de Marco quien se encargó de desarrollar el documento de trabajo publicado por el BCU el 27 de diciembre de 2021, denominado Marco Conceptual para el tratamiento regulatorio de los Activos Virtuales en Uruguay.
Este documento de trabajo, según manifestó el ponente, se trata de un documento vivo que tiene vocación de ser actualizado, siguiendo así la tendencia de reguladores internacionales.
El núcleo central del documento consiste en determinar el perímetro regulatorio de interés para el BCU de la siguiente forma: primer lugar, utilizar una definición de activo virtual a los efectos de poder desarrollar los demás puntos; en segundo lugar, realizar una taxonomía de los activos virtuales con funcionalidad relevante para el Banco; y, en tercer lugar, listar los principales tipos de Proveedores de Servicios de Activos Virtuales y sus actividades.
Por activo virtual se entiende: la representación digital de valor o derechos contractuales que puede ser almacenada, transferida y negociada electrónicamente mediante tecnologías de registro distribuido (DLT) o similares.
Los tipos de activos virtuales de interés para el BCU son:
Activos Virtuales Valores: son aquellos que pueden otorgar derechos como la propiedad, el reembolso de una suma específica de dinero o derecho a una participación en beneficios económicos futuros.
Activos Virtuales de Utilidad: estos se pueden canjear para acceder a un producto o servicio específico que normalmente se proporciona mediante tecnologías de registro descentralizado (DLT) o similares. Un ejemplo de ellos son los fan tokens.
Activos Virtuales Estables: están diseñados para minimizar la volatilidad en su valor y que tienen por objetivo mantener la estabilidad en su precio, medido en función de una moneda fiduciaria. En esta categoría, el tenedor obtiene derechos sobre los activos de reserva que respaldan su emisión (en caso de existir), mientras que el emisor se compromete a hacer efectiva su reconversión a solicitud del usuario. Esta categoría es heterogénea y dentro de ella se encuentran los activos virtuales estables algorítmicos y colateralizados. En la ponencia se destacó que es en esta categoría donde se han encontrado mayores desafíos y que, actualmente, es en la que se encuentra trabajando el BCU.
Activos Virtuales de Intercambio: estos no proporcionan derechos o acceso tal como los activos de virtuales valores, de utilidad o estables, pero se utilizan como medio de intercambio o para inversión. Ejemplos: Bitcoin, Ether, etc.
No todas las categorías, ni todos los usos son los que tienen interés para BCU, sino que, en principio, están determinados por: los activos virtuales valores, la inversión indirecta en activos virtuales de utilidad o de intercambio, y los activos virtuales estables que cumplan la definición de dinero electrónico que ya están regulados por la normativa de emisión de dinero electrónico, así como los activos virtuales estables que potencialmente puedan afectar el sistema de pagos.
Dentro de los sujetos Proveedores de Servicios de Activos Virtuales, se prevén, en principio tres categorías, I, II y III, basados en los distintos servicios ofrecidos, los cuales pueden ir desde el simple intercambio entre activos virtuales y estos con dinero fiat, hasta servicios de intermediación financiera desplegados sobre esta tecnología.
El primero paso para implementar la regulación sobre este tema consiste en la aprobación del proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo al Poder Legislativo a inicios de setiembre, que fue redactado por el BCU y enviado a inicios de mayo al Poder Ejecutivo.
La exposición respecto de este proyecto de ley fue el segundo tema del bloque de innovación y estuvo a cargo de la Dra. María Paz Wilson.
Tal como había anunciado el organismo, la propuesta consiste en introducir las modificaciones legislativas necesarias en las leyes que ya se encuentran vigentes y no una nueva ley independiente, con el fin de que el BCU quede habilitado legalmente para emitir la regulación pertinente.
Las normas que experimentarán cambios de aprobarse el Proyecto serán:
a. el artículo 37 de la Carta Orgánica del BCU (Ley Nro. 16.696 y sus modificativas): este artículo prevé el listado completo de entidades supervisadas. En este sentido, se agrega en el literal H a «Los proveedores de servicios sobre activos virtuales entre los que se encuentren aquellos que se definan como financieros por la regulación banconcentralista».
También en el numeral III) se agrega que al Superintendencia de Servicios Financieros reglamentará y controlará la actividad de las empresas que: «Realicen servicios de transferencias de fondos o -sin desarrollar ninguna de las actividades previstas en los literales A) a H) del presente artículo- presten servicios de compraventa de activos virtuales comprendidos en la definición que al efecto adopte el Banco Central del Uruguay.
b. el artículo 38 de la Carta Orgánica del BCU (Ley Nro. 16.696 y sus modificativas): este artículo establece los cometidos y atribuciones de la Superintendencia de Servicios Financieros. En su literal C, se incluye la potestad de otorgar autorizaciones para funcionar a las entidades supervisadas, entre las que se encuentran las del lit. H, es decir, los proveedores de servicios de activos virtuales (PSAV).
c. El artículo 14 de la Ley de Mercado de Valores (Ley Nro. 18.627): este artículo establece la definición de valores escriturales, por contraposición a valor físico, al que se la agregan dos literales que distinguen entre valores escriturales de registro centralizado y valores escriturales de registro descentralizado.
«a. (Valores escriturales de registro centralizado).- Las anotaciones en cuenta se efectuarán por la entidad registrante en un Registro de Valores Escriturales que podrá ser llevado por medios electrónicos u otros, en las condiciones que establezca la reglamentación.
b. (Valores escriturales de registro descentralizado).- Se entenderá por valores escriturales de registro descentralizado aquéllos representados mediante anotaciones en cuenta, que sean emitidos, almacenados, transferidos y negociados electrónicamente mediante tecnologías de registro distribuido, que cumplan con los requisitos establecidos en esta ley en lo pertinente, y en la regulación que determine el Banco Central del Uruguay”.»
Esta disposición es relevante en tanto que no modifica el concepto de “valor” para nuestra legislación y solamente distingue el valor escritural (por oposición al físico) en virtud de su tipo de registro.
Cheques digitalizados y electrónicos
La ponencia sobre cheques digitalizados y cheque electrónico estuvo a cargo de la Dra. Mariana Irazoqui y el contenido de este apartado consiste en una referencia, por momentos, literal a lo expuesto.
Hasta mayo de este año, en Uruguay solamente existía el cheque en papel (también mencionado como cartular). Con la aprobación de la Ley Nro. 20.038 de 27 de mayo de 2022, que introdujo modificaciones al Decreto-Ley Nro. 14.412 de 8 de agosto de 1975, se habilita la posibilidad de digitalizar cheques y emitir cheques puramente electrónicos.
Esta norma:
Autoriza la presentación al cobro de una imagen digitalizada de los cheques
Reconoce la validez del cheque electrónico
Reconoce la validez y eficacia de los documentos electrónicos y digitalizados remitidos para su compensación multilateral en la cámara de compensación (operativa que ya se encontraba en funcionamiento desde 2014)
La Ley encomienda al BCU la regulación respecto a distintos aspectos de este nuevo régimen.
Regular el contenido de la constancia de inutilización del cheque físico para su digitalización
Regular la responsabilidad del banco receptor del cheque respecto de los cheques digitalizado.
Regular la emisión de la constancia de rechazo que servirá para la presentación para el cobro.
Regular los sistemas de compensación electrónicos de cheques
Regular el cheque electrónico y la firma avanzada para su libramiento.
Dentro del BCU se formó un grupo de trabajo interdisciplinario transversal para cumplir con este objetivo.
Siguiendo la modalidad del BCU en esta materia, el proyecto de regulación será puesto a consideración del mercado, quienes podrán remitir los comentarios que entiendan pertinentes.
En las Jornadas se hizo un avance de lo que será esta regulación proyectada. Dentro de este contenido se destaca:
Nueva vía de presentación para los cheques cartulares (físicos): el BCU considera que es necesario requerir a los bancos que pongan a disposición de sus clientes al menos un mecanismo para que los clientes puedan presentar digitalmente el cheque al cobro. La digitalización la realiza el propio tenedor del cheque, fuera de la sucursal bancaria (captura descentralizada del cheque). Estos aspectos tienen que estar regulados contractualmente. Las cláusulas contractuales deberán considerar: la responsabilidad del cliente y el banco para la digitalización, resguardo e inutilización del cheque cartular.
Se excluye el descuento de cheques y la presentación de tenedores no bancarizados. Los clientes no bancarizados van a seguir con la vía de presentación en la ventanilla.
La imagen digitalizada sustituye el documento físico que queda inutilizado. Esta inutilización va a ser puesta por el propio tenedor previo a la remisión de la imagen. El control de que esté incluida esta constancia de inutilización debe ser realizada por el banco receptor. La inutilización podrá hacerse manualmente o por medios automáticos, cumpliendo determinados criterios.
La calidad de la imagen y su transmisión deberá tener determinados estándares internacionales por razones de seguridad.
La constancia de rechazo ya no será estampada en el propio título, como anteriormente, sino que es una constancia que emite el banco receptor. Según lo que prevé el BCU, esta constancia deberá contener la imagen digitalizada del cheque, los endosos y los avales.
En cuanto al cheque físico, si bien ya no es válido como título ejecutivo, sí tendrá valor probatorio, por lo cual el BCU recomendará un plazo de custodia del cheque cartular por un plazo de seis meses. También se contempla la posibilidad de que se encomiende la custodia de este instrumento a la entidad bancaria receptora.
En cuanto al cheque electrónico deberá tener las mismas características que el cheque cartular, deberá ser librado y endosado con la utilización de la firma electrónica avanzada. En Uruguay la firma electrónica avanzada es la que cumple con los requerimientos de la Ley Nro. 18.600 para serlo, entre los que se encuentran, ser emitida por un prestador autorizado en el país.
El BCU requerirá que gestione las presentaciones la cobro los cheques de sus clientes. No se requerirá la emisión de chequeras virtuales.
Como señala el BCU, en este caso, el tema más trascendente es el tema tecnológico, no tanto jurídico. En esto es que se está avanzando. Puesto que tienen que resolver el problema de la unicidad del documento, puesto que es un documento destinado a la circulación. Se está evaluando la existencia de un sistema centralizado, de forma similar a la República Argentina.
Otro tema, es el referente al acceso al cheque por personas no bancarizadas, a los efectos de recibir el cheque, así como también que los pueda transferir.
Finalmente, el último desafío refiere a la consagración de la interoperabilidad de los sistemas para que puedan ser presentados los cheques ante las diversas instituciones.
Cuentas hackeadas y actuar de los bancos
El bloque designado al consumidor estuvo dedicado a dos temas: Transferencias bancarias: denuncia de fraude y hackeo por el Dr. Claudio Lasalle y Entidades otorgantes de crédito y usura a cargo del Dr. Daniel Artecona. En este caso, se reseña solamente el primero por ser el de más interés en temas tecnológicos.
Como contexto de esta ponencia, hay que resaltar que en los últimos años se ha visto un incremento en las vulneraciones de seguridad de cuentas bancarias, que han derivado en vaciamiento de las cuentas afectadas y, además, la adquisición de bienes con terceros, fundamentalmente, criptomonedas a través de una de las plataformas más grandes y conocidas del mercado.
Según manifestó el ponente, la Superintendencia de Servicios Financieros del BCU tomó conocimiento de este tipo de casos a raíz de la denuncia de usuarios presentadas contra las instituciones bancarias. Estos usuarios son aquellos que han vendido criptomonedas a personas que realizaron pagos desde cuentas vulneradas, por lo tanto, las denuncias, no sobre el fraude en sí mismo y versan sobre la actuación de las entidades financieras una vez que se verificó la transferencia desconocida u objeto de fraude.
En los casos comentados, el usuario titular de la cuenta desde la cual se remitieron los fondos, ante la advertencia de que su cuenta fue vulnerada, realizó una denuncia policial y, posteriormente, la presentó a su banco, notificando la extracción de los fondos y solicitando la devolución. El banco requerido, se comunicó con el banco del destinatario de los fondos, solicitando la devolución de estos, bajo el fundamento de que había existido una denuncia penal y que el supuesto usuario remitente desconocía la transferencia.
Ante esto, el banco destinatario de los fondos puso en marca un proceso sumarísimo para entender la transacción. El usuario que recibió los fondos presentó prueba digital sobre la venta realizada, frente a lo cual el banco destinatario lo consideró insuficiente, en consecuencia decidió, previo la inmovilización de los fondos, extornarlos a la cuenta perteneciente al usuario remitente.
La Asesoría Jurídica del BCU consideró que este proceder del banco destinatario de los fondos y del usuario que había realizado la venta de criptomonedas no tenía un respaldo legal, y además contrario al ordenamiento jurídico.
La normativa bancocentralista impone a las entidades implementar mecanismos de seguridad y autenticación para que sus usuarios operen de forma segura. El ponente se preguntó: ¿Cuántos y cuáles son los mecanismos suficientes? Es difícil de responder, quedando a entendimiento de los operadores y sujetos que deben aplicar la norma. Por el momento, no hay sistema suficiente que pueda evitar que el usuario de voluntariamente su contraseña y usuario, o preste su token, ni puede evitar que el usuario caiga en el phishing. Sin embargo, se destacó que los usuarios también tienen obligaciones a su cargo, que no son meras obligaciones pasivas, sino que activamente debe proteger sus datos e información. Por ejemplo, en el caso del phishing es claro que se impone al usuario una conducta activa para prevenir caer en este tipo de engaños.
La conclusión del ponente es que: en los casos denunciados, las instituciones fallaron en su actuar, realizando incorrectamente un silogismo: si la contraseña del usuario fue vulnerada, la responsabilidad es del usuario titular de la cuenta remitente, o de lo contrario, si no fue así, la responsabilidad es de la institución por no proporcionar los medios de seguridad adecuados.
En los casos en que hubo inmovilización de fondos y extorno de fondos, la institución incumplió la normativa aplicable y el contrato de depósito con su cliente.
Las conclusiones del ponente son contundentes:
Las transferencias aceptadas son firmes, legalmente exigibles y oponibles a terceros (artículo 5 de la Ley Nro. 18.573), en consecuencia, el consentimiento del cliente para extornar los fondos es un requisito de derecho sustancial y no de forma o de mero procedimiento.
Los usuarios que pretenden apropiarse de fondos respecto de los cuales no son los verdaderos destinatarios pueden verse comprometidos en acciones judiciales futuras.
Eventualmente, las instituciones bancarias pueden ser responsables por fallas de sus sistemas de seguridad y autenticación
Se entiende que no es posible regular esta situación mediante cláusulas contractuales
Es competencia del Poder Judicial disponer la inmovilización de fondos y el extorno de cualquier suma de dinero por fraude y otros delitos, salvo la instrucción de la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) del BCU, de inmovilizar los fondos por el plazo de 72 hs en el escenario de un procedimiento AML/CFT.
