Marco Conceptual para el tratamiento regulatorio de los Activos Virtuales en Uruguay | las entrelíneas
A decir la verdad el título de esta columna es engañoso porque, en realidad, no hay novedades regulatorias.
La semana pasada, esa semana entre navidad y año nuevo, que básicamente se podría derogar porque, en general, las personas tienen la sensación de que no pasa nada, el Banco Central del Uruguay (BCU) publicó un material sumamente interesante para la industria #crypto #blockchain #DLT #FinTech, etc.
El documento denominado: Marco Conceptual para el tratamiento regulatorio de los Activos Virtuales en Uruguay (Marco Conceptual) no es una norma, sino el resumen del trabajo que viene realizando el organismo y que ha decidido compartir, siguiendo así la práctica de sus pares a nivel internacional. Por lo que, si bien en Uruguay seguimos sin normativa específica respecto del mundo #crypto, esto constituye un mapa para saber por dónde vendrá la futura regulación.
Solamente para recapitular, en Uruguay tenemos dos proyectos de ley con trámite parlamentario y una consulta tributaria concreta.
Como el documento ya tiene una semana de publicado, existen disponibles muchos resúmenes de muy buena calidad, donde se sintetizan las principales ideas, por lo tanto, esta Columna está destinada a un análisis de las entrelíneas. Tal como se hizo en el pasado, el objetivo es sacar en limpio el impacto del documento, más allá de lo expresamente dicho.
En el caso de que el lector no haya visto el documento, así como tampoco, los resúmenes tanto de colegas, consultoras y prensa, puede acceder a al resumen publicado en La Diaria por el colega Juan Diana.
Como el análisis quedó un poco largo, listo el sumario de temas tratados, para que el lector pueda ir al punto qué más le interese y no tenga que leerse todo el texto para encontrar lo que busca. También puede ser que algunos temas sean más asimilables para la gente que se encuentra en el rubro del Derecho y otros para los que se encuentran en el rubro tecnológico.
Sumario:
¿Qué es y qué no es el documento del BCU?
¿Se puede considerar este documento como interpretativo de la normativa vigente?
¿El documento resuelve el obstáculo de acceso al sistema financiero?
¿Qué dice y qué no dice el Marco Conceptual?
Alcance material, territorial y estrategia
El perímetro regulatorio del BCU dependiendo de los activos y sus funcionalidades.
Las definiciones ¿qué tan fácil es saber qué es un valor y qué no lo es en Uruguay?
Las categorías de sujetos que serán regulados
Riesgos y beneficios potenciales identificados por el BCU
¿Qué es y qué no es el documento del BCU?
El Marco Conceptual es un documento de trabajo. No es una norma. Ello surge claramente del disclaimer que está en el reverso de la carátula.
Esto significa que aún no hay una normativa que regule expresamente el sector. Sin embargo, el documento deja las directrices de lo que será la futura regulación.
Esto es sumamente relevante en el sector del Derecho.
Las aplicaciones tecnológicas de los Activos Virtuales (AV) que no sean asimilables a actividades ya reguladas aún no tienen norma expresa y, por lo tanto, solamente deberán enfrentar exigencias regulatorias una vez que exista norma y luego de que esta entre en vigor.
Hay que destacar que si alguien considera que puede hacer aportes al documento, lo puede enviar innova@bcu.gub.uy.
¿Se puede considerar este documento como interpretativo de la normativa vigente?
Cuando analizamos modelos que involucran AV surge la interrogante respecto a si están o no previamente regulados los modelos en los que la tecnología irrumpe. Muchas veces nos encontramos con panoramas donde la asimilación no es clara, o si bien existe asimilación funcional, no es claro que se pueda realizar el cumplimiento normativo a cabalidad, dado que el propio sistema distribuido hace que, por ejemplo, el emisor pierda el control de las transferencias posteriores y de los ámbitos donde se pueden comercializar.
En este punto, es importante aclarar que la única interpretación vinculante de las normas, esto es, lo que en Derecho denominamos interpretación auténtica, es la que hace otra norma de igual rango, así como también aquellas precisiones que se realizan en las normas de menor rango, es decir, la que está destinada a reglamentar la norma legal.
Por lo tanto, este documento no es interpretativo de la normativa existente. Si existen divergencias de interpretación, el emprendimiento puede tratar de defender su posición interpretativa, lo que en última instancia se podrá dilucidar ante organismos jurisdiccionales.
Esto es importante tenerlo claro, justamente en este limbo donde no hay regulación específica, período de incertidumbre en el cual no se podrá aplicar normativa futura con efectos retroactivos, con base en este documento.
¿El documento resuelve el obstáculo de acceso al sistema financiero?
Esta es una, sino la mayor preocupación que existe a nivel de emprendimientos, usuarios, etc., respecto al mundo #Crypto.
Es de público conocimiento que si alguien quiere abrir una empresa que tenga por giro específicamente, por ejemplo: venta de bitcoins, es altamente probable, sino seguro, que las instituciones bancarias no le abrirán cuentas. Y si las abren y luego advierten la operativa, es altamente probable que cierren esas cuentas.
Esto sin dudas va a ir cambiando, está cambiando a nivel internacional. Incluso hay bancos de plaza que acá no aceptan ese tipo de giro, pero que en el exterior sí.
Además, actualmente se puede comprar cryptos, tokens, NFTs etc., con tarjeta de crédito de bancos en Exchanges internacionales. Y en una nota de prensa un banco declaró que no tenía inconvenientes con las criptomonedas, para la compra, no dijo nada para el ingreso de fondos procedente de la venta.
Es que lo más difícil es poder volver al sistema financiero una vez que se liquidan AV.
El documento guarda silencio al respecto.
Hay que recordar que en Uruguay sigue vigente la Ley Nro. 6.895 de 24 de marzo de 1919, que permite tanto a bancos como a clientes cerrar las cuentas, sin expresión de motivo, previo aviso de 10 días.
Esta norma, aunque vigente, resulta, al día de hoy, totalmente anacrónica. No se necesita tener profundos conocimientos de historia financiera para saber que los vínculos entre usuarios y el sistema financiero ahora son muy distintos a los que existían en 1919.
Esta norma es incompatible con la Ley de Inclusión Financiera, la que, pese a varias modificaciones, tiene el objetivo de que se encuentre bancarizada la mayor cantidad de población posible. Así también, es contradictoria con la tendencia actual a nivel global, donde lo que se busca es tener mayor acceso al sistema financiero.
Esta norma lo que hace es que, si todo el sistema financiero no quiere abrir o mantener cuentas para determinado modelo de negocio, pueda hacerlo, por más que este sea legítimo.
Una norma coherente con la actualidad sería una norma que permita cerrar cuentas, pero que ese cierre sea fundado y que esos fundamentos se puedan discutir ante un órgano imparcial, puesto que no deja de haber un contrato entre el usuario y el sistema financiero.
Y bien, podrá decirse, que es un contrato sin plazo, y que, por tratarse de un contrato sin plazo, la potestad de ambas partes de dejar sin efecto el vínculo en cualquier momento, igualmente está vigente por el régimen general. Pero no si hay una norma legal que así lo prevea, dado que se trata de una actividad regulada, la expresión de motivos podría exigirse igualmente.
Todo el sistema financiero va en ese sentido. Es así que, por ejemplo, se prohíbe el uso de algoritmos de caja negra para decidir una aprobación crediticia, ello por cuanto, es necesario conocer los fundamentos de por qué se denegó el acceso al crédito.
Pues bien, el Marco Conceptual no menciona en ningún punto esto, o que se proyecte una propuesta que se transforme en iniciativa legislativa.
Es inevitable hacer el paralelismo con lo que pasó con el cannabis, donde el BCU recomendó usar efectivo ante la negativa del sistema financiero de mantener cuentas abiertas a las farmacias. Al no tener una banca local independiente, la soberanía sobre lo que se está permitido o no hacer en el país, en cierta medida, queda relegada a las corporaciones.
¿Qué dice y qué no dice el Marco Conceptual?
Alcance material, territorial y estrategia
En el Marco Conceptual el organismo establece que estas son las bases para una futura regulación. Plantea dos enfoques posibles regulatorios: una norma regulatoria general que aborde el fenómeno de los AV de manera integral, o un enfoque más acotado consistente en revisar el marco regulatorio actual, y establecer la normativa que es específicamente de competencia del BCU.
El organismo se decanta por lo segundo, lo cual es sumamente lógico.
En consecuencia, el BCU propondrá solamente aquellas normas que hacen a su propósito de existencia, es decir, a su área de competencia, y eso es correcto.
El resto de los restantes ámbitos, deberán ser tratados por quienes correspondan y elevarán a quiénes tengan iniciativa legislativa sus respectivas propuestas.
Es por ello, que no es de esperar que dentro de este documento se encuentre información sobre uno de los temas que más preocupa al ecosistema, y es el tributario. Eso deberá ser abordado por el organismo competente, en este caso, el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Economía y Finanzas.
Sin perjuicio de ello, puede ser que, al realizar otros abordajes, los conceptos tengan distinto alcance. Así, por ejemplo, que para el BCU un determinado activo sea un “bien real”, no quiere decir que a nivel tributario tenga el tratamiento para ese tipo de bienes, pueden considerarlo otro tipo de activos para darle un tratamiento tributario más adecuado. Así ha sucedido en regulaciones donde si bien se dice que bitcoin, por poner un ejemplo, es lo que podríamos entender por un “bien real” pero a nivel tributario se lo considera una divisa para que esté exento de IVA.
En cuanto al alcance territorial es muy interesante lo planteado. Deberán cumplir la normativa aquellos que tienen el domicilio de la administración u oficinas en Uruguay, y también aquellos que promocionen sus servicios en el país. Esto se hace siguiendo la normativa de Reino Unido, que es el modelo tomado como prototipo por el regulador.
Es indiscutible que los ámbitos territoriales de las regulaciones tienen desafíos aún irresolubles con los modelos de negocio digitales, ya que el alcance de estos es global.
Como dice Yuval Noah Harari: «En el siglo XXI, las naciones se encuentran en la misma situación que las antiguas tribus: ya no son el marco adecuado para afrontar los retos más importantes de la época» (HARARI, Y. 21 Lecciones para el S. XXI, p. 148).
Y esto tiene especial relevancia en este ámbito, puesto que estar en un país ya no es necesario para tener presencia cuando esta es 100 % digital, incluso, no es necesario estar en país alguno. Y es fundamental que quienes actúan en un territorio tengan condiciones competitivas, si se regulase solamente quienes tienen asiento en Uruguay, habiendo empresas extranjeras que pueden actuar directamente, se establecería una situación desigual. Esta es la mayor crítica que ha tenido una reciente normativa española, que, si bien es tributaria, lo mismo es trasladable a los ámbitos de desigualdades de regímenes regulatorios para otras materias.
Por otra parte, es inevitable hacer la conexión con la normativa referente a la protección de datos personales. En los regímenes actuales y más avanzados sobre tratamiento de datos personales, el cumplimiento normativo rige a quienes tienen asiento en el país, pero también, a quienes dirigen su oferta de servicios a determinado territorio.
La asimilación es razonable en tanto, los AV son datos registrados en un sistema de registro con determinadas particularidades. Además, también se ha considerado que la clave pública, el seudónimo que se utiliza para recibir transacciones y que queda alojado en el sistema de registro, es un dato personal, en tanto es un seudónimo y permitiría la identificación de la persona. La idea base de Bitcoin presente en su paper fundacional se replica en todos los modelos y los denominados activos, no dejan de ser una cadena de firmas: registros que son firmados una y otra vez.
Ahora bien, esto debería ser aplicable a todos los negocios digitales de activos financieros ya sean que se enmarquen en la definición de AV o no y cuya oferta se dirija a Uruguay. Por ejemplo, el caso de un antecedente ya citado en esta Columna. De lo contario habría regímenes diferentes para servicios digitales dependiendo de la tecnología utilizada y eso violaría el principio de neutralidad tecnológica.
Un aspecto que puede ser de difícil interpretación en este caso es qué se entiende por presencia en el país, cuando, por ejemplo, no tiene domicilio u oficinas en el país, no se ofrecen directamente los servicios a usuarios ubicados en el territorio, pero en sí, el servicio tiene presencia, puesto que es consumido por usuarios locales. En esta hipótesis, siguiendo el documento del Reino Unido, el BCU menciona que, si «tiene un cliente un cliente en Uruguay, probablemente se considere que no está desarrollando actividad en el país».
¿Esto qué significa? ¿Que si tiene dos clientes sí ya está desarrollando actividad?
Como sabemos los servicios digitales se pueden usar de distintas localidades y aún, en caso de servicios digitales limitados por territorio, existen herramientas para enmascarar las IP, tener una navegación segura y privada, pero también, evitar este tipo de limitaciones.
Sería útil que se establecieran parámetros claros para los modelos, de cuándo se considerará regulado o no, con umbrales de usuarios.
El perímetro regulatorio del BCU dependiendo de los activos y sus funcionalidades
El BCU establece a nivel didáctico las definiciones que considera pertinentes y que, en cierta medida, están dadas por la trayectoria que ya la experiencia en el área ha recorrido hasta el día de hoy.
¿Qué se considerará dentro del ámbito regulatorio del BCU?
Dentro del perímetro regulatorio del BCU se considera:
Las operativas con AV Valores: tanto que involucre inversión directa como indirecta, la captación de capital, y los proveedores de servicios de AV Valores.
Las operativas con AV de Utilidad siempre que consista en inversión indirecta.
Operativa con AV Estables que se enmarquen dentro de la definición de dinero electrónico (art. 2 de la Ley Nro. 19.210 y artículo 80 de la Recopilación de Normas de Sistema de Pagos).
La circulación de AV Estables algorítmicamente y AV Estables respaldados, a su vez, por otros AV. La emisión de dichos AV no estará permitida. Por lo tanto, quienes deseen hacer una emisión así, deberán hacerlo en el exterior y luego sí podrán circular en territorio nacional.
Inversión indirecta en AV de Utilidad y de Intercambio.
Intercambio de AV (de cualquier categoría) por dinero entre sí cuando se realice de forma habitual y profesional por cuenta y orden de terceros. Es decir que, si esas operaciones se realizan para sí mismo, no están abarcadas. Sin embargo, se aclara que el Proveedor de Servicios de Activos Virtuales (PSAV) quedará abarcado si actúa «como principal frente al usuario, como una contraparte central para la liquidación de transacciones, o bajo otra forma de intermediación para facilitar la transacción.»
También se incluye dentro del perímetro la actividad de asesoramiento en inversiones con AV.
El uso de tecnología y protocolos de finanzas descentralizadas (DeFi) cuando se verifica el concepto de PSAV y esto se puede dar, respecto de quienes ejercen el control o influencia significativa sobre dichas aplicaciones, siempre que exista una provisión de servicios de AV.
Uso de cualquier tipo de activos de este tipo que, a criterio del BCU, afecte el sistema de pagos o la estabilidad financiera.
Está a estudio:
Fijación del perímetro regulatorio de AV Estables respaldados por activos que no son AV y que no verifican la definición de dinero electrónico, de forma proporcional a los riesgos identificados tanto para usuarios como para el sistema financiero.
Asesoramiento sobre AV: según el documento el asesoramiento respecto a la inversión en activos virtuales, prestado por un Proveedor de Servicios de Activos Virtuales, está dentro del perímetro regulatorio que se proyecta. Sin embargo, el asesoramiento, que aparentemente es más amplio e incluye: recomendaciones personalizadas o específicas a un tercero acerca de la adquisición o la venta de uno o varios activos virtuales, o del uso de servicios de activos virtuales, es lo que está en estudio.
Créditos con fondos propios o fuentes admitidas con AV.
Administración de plataformas de intercambio de AV entre personas.
Las definiciones ¿qué tan fácil es saber qué es un valor y qué no en Uruguay?
En las definiciones tenemos tres puntos principales a mirar:
a) La definición de AV
b) La definición de los tipos de AV según las funcionalidades
c) La definición de PSAV.
Respecto a la definición de AV, por razones de espacio me remitiré a lo ya analizado en una columna previa Novedades #Crypto en Uruguay | Comunicado del BCU.
Solamente, resulta oportuno remarcar nuevamente la mención específica a un tipo de tecnología. Esto hará que posiblemente, las inversiones en AV así definidos tengan un régimen, y las inversiones también en otros tipos de instrumentos de inversión, que también se encuentran en formato digital, posiblemente canalizados también a través de plataformas del exterior (como la citada en la resolución caída sobre instrumentos específicos en plataforma Forex) no tengan una regulación, cuando, en realidad, pueden tener los mismos riesgos.
También, poner un excesivo énfasis en la tecnología utilizada puede hacer que se aplique el mismo régimen a modelos verdaderamente descentralizados que a modelos que no son descentralizados, aunque usen alguna de las variedades de DLT, ya sea que todos los nodos se encuentran bajo el mismo control u otra hipótesis de concentración.
Ahora bien, el Marco Conceptual identifica tres tipos de AV (basados en las funcionalidades). Esta taxonomía es correcta desde el punto de vista conceptual a grandes rasgos y se detectan cuatro tipos.
Sigue una transcripción textual de los conceptos y ejemplos presentados en las pp. 9 y 10 del Marco Conceptual):
a. Activos Virtuales Valores: Son aquellos AV que pueden otorgar derechos como la propiedad, el reembolso de una suma específica de dinero o derecho a una participación en beneficios económicos futuros. A modo de ejemplo, se puede mencionar un AV representativo de un título de deuda.
b. Activos Virtuales de Utilidad: Son aquellos AV que se pueden canjear para acceder a un producto o servicio específico que normalmente se proporciona mediante tecnologías de registro descentralizado (DLT) o similares. Un ejemplo, de estos AV son aquellos representativos de un derecho a voto, como sucede en los fan tokens.
c. Activos Virtuales Estables: Se trata de activos virtuales diseñados para minimizar la volatilidad en su valor. Los AV estables tienen por objetivo mantener la estabilidad en su precio, medido en función de una moneda fiduciaria. En esta categoría de AV, el tenedor obtiene derechos sobre los activos de reserva que respaldan su emisión (en caso de existir), mientras que el emisor se compromete a hacer efectiva su reconversión a solicitud del usuario. Estos además se subdividen en AV estables respaldados por activos y los algorítmicos. Dentro de los primeros están los respaldados por moneda fiduciaria (que pueden llegar a enmarcarse dentro del concepto de dinero electrónico).
d. Activos Virtuales de Intercambio: Estos AV no proporcionan los tipos de derechos o acceso que proporcionan los activos de virtuales valores, de utilidad o estables, pero se utilizan como medio de intercambio o para inversión. Ejemplos: Bitcoin, Ether, etc.
Además, se aclara específicamente que, a los efectos de determinar cada categoría, se considerará la realidad de lo que realmente es el activo, por sobre lo que se diga que es.
El enfoque de regulación basado en la funcionalidad es correcto e indica un buen camino. Sin embargo, también representa un desafío, dado que la funcionalidad del activo estará dada por el proyecto en sí mismo, no por su naturaleza (es por ello que resultan tan rebuscados los artículos que hablan sobre la naturaleza jurídica de este tipo de bienes). En virtud de que la tecnología es abstracta, y sirve tanto para registrar activos con estas funcionalidades, como también otras (como se señala el mismo Marco Conceptual: certificados de estudios, identidad, etc). Determinar un régimen basado en la funcionalidad puede ser sumamente dinámico.
Un token inicialmente de utilidad, si en una actualización de los términos y condiciones se pone que, además, de ese acceso al bien o servicio, se proporcionará el derecho al cobro de una utilidad, ya pasaría a ser en parte un AV de Utilidad y en parte un AV Valor. En estos casos no está claro por qué régimen regulatorio se regirá el AV mestizo. La tecnología es flexible y versátil propiciando modelos dinámicos.
De las definiciones aportadas la que ofrece un mayor desafío es la definición del AV Valor.
Como el Marco Conceptual no es una norma, para saber si hoy en día un AV es un valor debemos atender a dos normas fundamentales: el artículo 13 de la Ley Nro. 18.627 (Ley de Mercado de Valores) y el artículo 3.1 de la Recopilación de Normas del Mercado de Valores (RNMV).
La definición de valor es sumamente amplia en nuestro Derecho, como sucede en otros Derechos, y la aparición de los nuevos instrumentos ha generado que las zonas grises se noten mucho más.
También, porque los valores, el mercado de valores, etc., se encuentran por fuera del alcance del ciudadano común, pero así también de los propios profesionales. Habitualmente, asesorar en emisiones de valores, su negociación y recupero, suele estar asignado a un grupo acotado de profesionales. Incluso, en la educación formal de grado (por lo menos en Derecho) recibe poca atención, poniéndose énfasis en algunos títulos valores más populares como los conformes y los cheques; el resto de los instrumentos se descartan de los programas con la expresión: “es muy raro que vayan a ver esto”.
Pero si algo ha tenido de sumamente positivo el mundo #crypto es que ha ayudado a democratizar el conocimiento al respecto, sobre este tema y sobre educación financiera en general. Mucha gente al tener instrumentos al alcance de la mano ha profundizado no solamente en la tecnología sino también en el trasfondo financiero de la cuestión.
Entonces ante nuevos instrumentos surge la necesidad de preguntarse si estamos ante un un valor, y si ese valor está abarcado por la normativa bancocentralista.
No todos los valores están regulados por el BCU. Pongamos por ejemplo un conforme, si yo libro un conforme (vale o pagaré) tengo que cumplir los requerimientos del Decreto-Ley Nro. 14.412 pero no con la Ley de Mercado de Valores ni con la RNMV. Lo mismo sucede con un título valor representativo de mercadería, como los conocimientos de embarque, etc.
Los valores están con nosotros desde la Edad Media en el formato actualmente conocido, casi sin variaciones, y en otros formatos, desde mucho antes, pudiéndose remontar a la Antigua Mesopotamia. Lo fascinante de estos instrumentos es que van evolucionando en la medida que el comercio los necesita, por lo que ¿qué es primero: la norma o los usos y costumbres del comercio? En Derecho Comercial, casi siempre lo es los usos y costumbres; tanto es así, que en nuestro Derecho están reconocidos como fuente formal.
Ahora bien, ante los nuevos instrumentos que puedan ser valores, cómo sabemos si actualmente hay que cumplir alguna norma: debemos ver la ley y su reglamentación.
El artículo 13 de la Ley de Mercado de Valores tiene una definición general: es valor todo bien o derecho transferible, incorporado o no a un documento, que cumpla con los requisitos que establezcan las normas vigentes. Luego sigue una enumeración de ejemplos actualmente existente.
El artículo 3.1 de la RNMV establece: Se consideran valores aquellos bienes o derechos transferibles, emitidos en forma física o escritural y que confieren a sus titulares derechos de crédito o inversión. Se incluyen en este concepto, a vía de ejemplo, los siguientes: Acciones, Bonos, Certificados de depósito bancario, Obligaciones negociables, Contratos de futuros, opciones y derivados en general, Cuotapartes de fondos de inversión, Títulos de deuda, certificados de participación o títulos mixtos de fideicomisos financieros, vales, conformes, pagarés, letras de cambio, cheques, notas de crédito hipotecarias, entre otros títulos valores, Certificados de depósito y warrants.
La definición conceptual de bien o derecho transferible es muy abstracta, casi todo puede ser un valor, porque todos los bienes y derechos (salvo los que hacen a los atributos de la persona – nombre, estado civil, etc.) son transferibles, por lo que hay que estar a los requisitos de las normas vigentes, esto es, es valor todo lo que la norma establezca específicamente que es un valor y prevea sus requisitos.
¿Esto significa que no puedan surgir nuevas formas de valores? No. El comercio se identifica por su dinamismo y todas las categorías detalladas, primero fueron creadas y luego reguladas. Lo que sí implica es que las nuevas formas no estarán reguladas.
Esto admite una salvedad, puede entenderse que el mero uso de un soporte distinto (tecnológico) no cambia la naturaleza si se cumplen los requisitos legales, sin embargo, la particularidad tecnológica ha llevado a regular expresamente los títulos valores electrónicos en la propia Ley de Mercado de Valores. De todas formas, primero nacieron en el mercado y luego se regularon.
Por lo tanto, nuestro Derecho no es como el estadounidense donde hay una categoría conceptual de contrato de inversión y se aplica el denominado Howey Test, con criterios jurisprudenciales que van cambiando, para determinar lo que es un valor.
Esto quiere decir que, al día de hoy no hay norma que establezca en caso alguno que un AV de los mencionados pueda ser enmarcado actualmente en el concepto de valor, puesto que todos los ejemplos mencionados son ejemplos regulados expresamente en el cual existen normas que establecen sus requisitos.
Desde una perspectiva de un estado liberal de Derecho, esto no implica que no exista libertad para generar nuevos tipos de valores (por ejemplo, en Argentina esa libertad está reconocida a texto expreso y también limitada en el artículo 1820 del Nuevo Código Civil y Comercial), solamente, que no se considerarán como tales en el ordenamiento, quedando librado a lo pactado por las partes expresamente.
Adicionalmente, la definición de AV Valor dada en la taxonomía del Marco Conceptual, no respeta a nivel conceptual general la definición actualmente vigente de valor, así como tampoco, las características comunes a los valores actualmente regulados.
Y eso pasa, porque se menciona dentro de este concepto, el otorgamiento de derechos de propiedad, esto no es común a los tipos actualmente regulados.
Como señala el BCU, posiblemente haya modificaciones al concepto de la Ley de Mercado de Valores para contemplar particularidades. Surge la interrogante si el otorgamiento de derecho de propiedad será una de ellas.
¿Por qué esto llama la atención?
Porque algo que tienen en común todos los valores actualmente regulados, es que dan un derecho de carácter personal frente al emisor (o a sujetos vinculados en la relación) y esto es muy distinto al derecho de propiedad.
Acá viene una distinción de Derecho que puede ser un poco aburrida.
A nivel jurídico existen dos grandes categorías de derechos: por un lado, están los derechos reales, y por otro lado están los derechos personales (primera lección que uno aprende cuando entra a Facultad).
El derecho real, dentro del cual se encuentra el derecho de propiedad, es aquel derecho que es exigible frente a todos los sujetos, esto es, yo puedo exigir que el conjunto indeterminado de humanos respete mi propiedad privada, esto se conoce en derecho con una expresión en latín: erga omnes (nos negamos a dejar morir el latín).
Por su parte, el derecho personal, es aquél que se puede exigir frente a una o varias personas determinadas con las cuales me encuentro en relación. También tenemos una expresión en latín para esto, que es: res inter alios acta.
Si abstraemos las características en común de todos los casos de valores mencionados como ejemplo, vemos que el valor permite ejercitar derechos frente a determinados sujetos, son todos derechos personales.
Entonces, llama poderosamente la atención que se incluya al derecho de propiedad. Puesto que, llevado al extremo, una escritura o contrato de compraventa que se pudiera implementar en DLT, podría pasar a ser considerada un valor.
Esto tiene especial impacto en todos los modelos de negocio que implementan NFTs, donde el NFT representa el derecho de propiedad de un activo físico o digital, aún más, si representa un activo en sí mismo, sin estar asociado a un activo subyacente. Puesto que no terminaría de encuadrar en AV de Intercambio y representaría un derecho de propiedad sobre ese registro en el DLT de que se trate.
También afectaría la propia definición de AV de Utilidad, puesto que, si ese token da derecho a adquirir la propiedad de un producto, algo expresamente considerado en la definición ¿pasaría a estar dentro de la categoría AV Valor?
Es que, llevado al extremo, podría decirse que quien es el titular de un registro distribuido en un DLT, y que lo tiene en nombre propio, tiene un derecho erga omnes a firmarlo y transferirlo. Entonces siempre habría un derecho de propiedad al menos sobre el registro.
Al indagarse los comunicados del regulador así como la normativa específica de valores de Reino Unido, tampoco se encontró el fundamento a dicha inclusión.
No queda del todo clara la referencia al derecho de propiedad en esa definición, por lo que deberá estarse atentos a qué surge en los futuros comunicados.
Lo que sí es un punto a favor, es la exclusión de que la expectativa de valoración futura de los activos, los conviertan en valores.
Esto es una enorme ventaja frente al proyecto de ley presentado por los senadores Carmen Sanguinetti y Pablo Lanz, donde el artículo 4 incluye como criterio la expectativa de beneficio futuro. Es posible que esa mención en el proyecto se base en un copy and paste del sistema de Estados Unidos, donde la expectativa de ganancias por apreciación del capital o ganancias resultantes del uso de los fondos, sí es un criterio para determinar la existencia de un valor dentro del Howey test.
Resulta mucho más alineado con nuestro sistema de Derecho lo previsto en el Marco Conceptual que lo previsto en el proyecto de ley de Ciudadanos.
Las categorías de sujetos que serán regulados ¿qué es un proveedor de servicios de activos virtuales? ¿qué deben cumplir?
Como este análisis ya se ha excedido en extensión, en este aportado, solamente me remitiré a lo expresado en el cuadro tomado de la página 23 del Marco conceptual y, posiblemente, este apartado dará lugar a una nueva columna en los próximos días.
Resta aclarar que, si bien están enumerados, por más que hoy en día exista alguien en dicha situación, no sabría qué debe presentar y bajo qué condiciones hasta que salga la normativa.
Riesgos y beneficios potenciales identificados por el BCU
Finalmente, sobre los riesgos y beneficios identificados solamente enumeraremos los expuestos en la página 4 a 6, los que están suficientemente explicitados y que también ya han sido comentados en el resumen mencionado al inicio de este análisis.
- Protección de usuarios
- Lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
- Estabilidad financiera
- Reputación del BCU
- Interoperabilidad de los mercados y sistemas de pago.
- Otorgamiento de un marco de riesgos controlados.
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